Responsabilità medica e sanitaria e consenso informato: in caso di omessa informazione da parte del medico al paziente va liquidato il danno non patrimoniale per la lesione del diritto ad una compiuta informativa e all’autodeterminazione, distinto dal danno alla salute in quanto risarcibile autonomamente

L’avv. Michele Liguori è stato uno dei primi avvocati a sostenere – nel corso del convegno “Responsabilità professionale medica ad una svolta. Italia: Sentenza della Cassazione 11/9/2002 n. 30328. Francia: Legge n. 2002-303 del 4 marzo 2002. Due punti di riferimento per un ripensamento critico dell’attuale approccio alla malpractice” tenutosi il 24/5/2003 al Laguna Palace, in Venezia-Mestre – che la mancata informazione del paziente sui rischi del trattamento sanitario, oltre ad assumere rilievo al fine della realizzazione di una lesione, in sé autonomamente valutabile, in quanto è stato leso in modo grave un suo diritto tutelato dalla Costituzione: il diritto di autodeterminarsi liberamente in vista della disposizione della propria salute e del proprio corpo, alla stregua degli artt. 2, 3, 13 e 32 Cost., è rilevante (ed è questa la novità) per la liquidazione autonoma del danno non patrimoniale per la lesione del diritto ad una compiuta informativa e all’autodeterminazione in quanto costituisce conseguenza della lesione di un valore/interesse costituzionalmente protetto e ciò, quindi, a prescindere la lesione alla salute in concreto subita.

La Suprema Corte di Cassazione soltanto molti anni dopo tale convegno ha affermato per la prima volta che “l’informazione cui il medico è tenuto in vista dell’espressione del consenso del paziente vale anche, ove il consenso sia prestato, a determinare nel paziente l’accettazione di quel che di non gradito può avvenire, in una sorta di condivisione della stessa speranza del medico che tutto vada bene; e che non si verifichi quanto di male potrebbe capitare, perché inevitabile. Il paziente che sia stato messo in questa condizione – la quale integra un momento saliente della necessaria “alleanza terapeutica” col medico – accetta preventivamente l’esito sgradevole e, se questo si verifica, avrà anche una minore propensione ad incolpare il medico. Se tuttavia lo facesse, il medico non sarebbe tenuto a risarcirgli alcun danno sotto l’aspetto del difetto di informazione (salva la sua possibile responsabilità per avere, per qualunque ragione, mal diagnosticato o mal suggerito o male operato; ma si tratterebbe – come si è già chiarito – di un aspetto del tutto diverso, implicante una “colpa” collegata all’esecuzione della prestazione successiva). Ma se il paziente non sia stato convenientemente informato, quella condizione di spirito è inevitabilmente destinata a realizzarsi, ingenerando manifestazioni di turbamento di intensità ovviamente correlata alla gravità delle conseguente verificatesi e non prospettate come possibili. Ed è appunto questo il danno non patrimoniale che, nella prevalenza dei casi, costituisce l’effetto del mancato rispetto dell’obbligo di informare il paziente” (Cass. 9/2/2010 n. 2847; conf., successivamente, Cass. 30/9/2014 n. 20547; Cass. 19/9/2014 n. 19731; Cass. 6/6/2014 n. n. 12830; Cass. 11/12/2013 n. 27751; Cass. 20/8/2013 n. 19220; Cass. 16/5/2013 n. 11950; Cass. 31/1/2013 n. 2253; Cass. 29/11/2012 n. 21235; Cass. 27/11/2012 n. 20984; Cass. 28/7/2011 n. 16543; Cass. 13/7/2010 n. 16394; Cass. 10/2/2010 n. 3023).

La giurisprudenza di merito, successivamente, si è uniformata all’orientamento della giurisprudenza di legittimità ed in numerosi altri casi patrocinati dall’avv. Michele Liguori ha affermato che:
– “la mancata informazione concreta una lesione autonomamente valutabile del diritto del paziente di autodeterminarsi liberamente in vista della disposizione della propria salute e del proprio corpo, alla stregua degli artt. 2, 13 e 32 Cost.” (Trib. Napoli 10/7/2014 n. 10427, in www.ridare.it; conf. Trib. Napoli 26/2/2015 n. 2917; Trib. Napoli 10/10/2013 n. 11192);
– “tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica” (Trib. Napoli 4/10/2012 n. 10563);
– “l’obbligo informativo, che deve caratterizzare l’agire del medico…non viene in rilievo solo se la prestazione sanitaria sia caratterizzata da insuccesso e da conseguenze dannose…ciò che viene in rilievo…è l’autonomo diritto all’autodeterminazione del paziente, che è diverso e distinto dal diritto alla salute” (App. Napoli 11/1/2012 n. 34).

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